Lettre du président – L’actuel conflit entre le Hamas et Israël, que dit le droit international ?

Si, en 2022, nos préoccupations avaient les yeux tournés vers l’Ukraine, cette année et depuis le début du mois d’octobre, c’est vers le Proche-Orient que nos regards s’orientent, ceci sans que l’Ukraine ne donne par ailleurs de signes d’apaisement dans cette guerre qui s’enlise et dont les médias rendent désormais moins compte. Une guerre en chasse une autre.

Lors de chacun de ces conflits, un processus communicationnel se met en place. La réaction doit être immédiate et émotionnelle – même si parfois non réfléchie – et l’on est sommé de choisir son camp. Cette précipitation est rarement propice à une réflexion sur le contexte des crises, et la récente crise au Proche-Orient en est l’illustration, même si personne ne reste indifférent devant le nombre de victimes de part et d’autre et les violations du droit international qui en découlent.

Dès lors les mots et les catégories juridiques (qui se résument bien souvent à des mots-slogans) des crimes sont brandis comme autant d’affirmations politiques lorsque l’émotion prend le pas sur la contextualisation : crime de guerre, crime contre l’humanité, voire crime de génocide sont mobilisés, tout comme le crime de terrorisme dont on sait qu’il échappe à la nomenclature de la CPI en raison de dissensions au sein des Etats pour lui reconnaître une définition acceptée. Chaque Etat est libre de le définir comme il l’entend et de s’adosser sur sa propre législation qui définit des actes de terrorisme et en condamne le plus souvent l’apologie.

Dans ce cadre, la SFDI a été sollicitée pour organiser un forum de manière à débattre sur ces questions. Ceci ne nous a pas paru souhaitable tant les tensions et les sensibilités étaient exacerbées par les événements. Il nous a également été demandé de produire une déclaration pour nous positionner. Il est bien sûr logique que le SFDI se prononce, alors même que le droit international est évoqué par beaucoup, et est au centre des préoccupations. Cependant, ces déclarations peuvent donner l’impression que les sociétés savantes se rassurent et se positionnent en s’indignant, tout en sachant pertinemment que l’effet réel est une lointaine chimère. Sans négliger la charge symbolique de telles déclarations, il nous a paru préférable, dans le texte qui suit, de poser calmement et pédagogiquement les termes du problème et les réponses que le droit international pourrait apporter.

En accord avec le Bureau de la SFDI (composé de Nicola Bonucci, Vice-Président, Guillaume Le Floch, Secrétaire général, Sarah Cassella, Secrétaire générale adjointe, Lucie Delabie, Trésorière, Niki Aloupi, Trésorière adjointe, et de moi-même), nous avons souhaité, sous notre supervision, laisser la parole au Bureau des jeunes chercheurs pour rédiger le texte qui suit. Avec beaucoup de sérieux, Mathilde Desurmont, Juliette Hodayé et Apolline Marichez ont apporté leur pierre à l’édifice. Nous les en remercions (et les félicitons) très sincèrement.

Il me reste à vous laisser découvrir ce texte qui, sans répondre à toutes les interrogations (est-ce possible ?), permet de mieux décrypter les aspects juridiques d’un conflit qui plonge ses racines dans l’histoire et qui n’a que trop duré. La seule lueur d’espoir est qu’une telle violence pourrait inciter les Etats de la communauté internationale à obliger les protagonistes à négocier un statut pérenne. Encore faut-il une véritable volonté politique.

 

L’actuel conflit entre le Hamas et Israël : que dit le droit international ?

Introduction – Le 7 octobre 2023, le Hamas a mené une série d’attaques coordonnées ciblant la population civile israélienne, 50 ans après le début de la guerre de Kippour. Les actes commis par le Hamas ont logiquement choqué la communauté internationale par leur ampleur, leur violence et leurs procédés. À la suite de ces attaques, le Hamas s’est retranché dans la bande de Gaza en emportant de nombreux otages. L’État d’Israël a mobilisé son armée et mène depuis une opération sur la bande de Gaza. Celle-ci cause de nombreuses victimes civiles palestiniennes qui se trouvent bloquées sur un territoire en guerre, actuellement sans aucune issue. La recherche d’une qualification juridique, qui permet de déterminer l’invocabilité de la responsabilité en droit international, tant des individus que des États, doit se départir de l’émotion naturelle que suscitent de tels actes pour rechercher dans le droit international des éléments de réponse.

 

L’attaque du Hamas du 7 octobre 2023 : crime de guerre et/ou terrorisme ?  

La notion de terrorisme ne possède pas de définition généralement admise en droit international. Si le Conseil de sécurité des Nations Unies (CSNU) a déjà utilisé cette notion dans le cadre de sa résolution 1368 en 2001[1], à la suite des attentats du 11 septembre, cet emploi demeure exceptionnel. Cette résolution qualifie de « menaces à la paix et la sécurité internationales » les actes de terrorisme[2]. Le CSNU se référera à ces éléments de définition pour souligner, dans sa résolution 2249 de 2015, le caractère exceptionnel de Daech, qu’il qualifie de « menace mondiale d’une gravité sans précédent contre la paix et la sécurité internationales »[3]. Le CSNU souligne ainsi la dimension internationale de la menace.

Le terrorisme n’est pas qualifié de crime dans le Statut de Rome créant la Cour pénale internationale, ni dans sa version de Kampala de 2011, car les États n’ont pas abouti à un compromis ou à un consensus sur la notion de crime de terrorisme. Bien que les actes terroristes soient parfois définis au sein de certaines conventions sectorielles, telles que la Convention pour la prévention du financement du terrorisme de 1999, ou encore de la Convention pour la répression des attentats terroristes à l’explosif de 1997, le crime de terrorisme n’est pas défini en tant que tel dans un instrument international juridiquement contraignant.

De nombreux États, mais aussi le Secrétaire général des Nations Unies, ont pu condamner « les actes de terrorisme horribles et sans précédent perpétrés par le Hamas en Israël le 7 octobre »[5]. Cependant, la qualification de ces actes d’actes terroristes ne permet pas d’engager la responsabilité d’un État, d’un groupe paraétatique ou d’un individu privé car le crime de terrorisme, pour l’heure, n’est pas établi en droit international. Ceci étant, la qualification de ces actes comme actes terroristes n’exclut pas celle de crime de guerre.

La qualification de crime de guerre renvoie à une notion juridique connue en droit international et établie par le Statut de Rome[6]. Les crimes de guerre sont toutes les infractions graves aux Conventions de Genève 1949[7] commises dans le cadre d’un conflit armé. Ainsi les auteurs de ces crimes doivent être des combattants. Un combattant est défini par ces Conventions à l’article 43, comme « toutes les forces, tous les groupes et toutes les unités armés et organisés qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés […] ». Les auteurs des actes du 7 octobre, au vu des témoignages et preuves actuellement disponibles, entrent dans le champ matériel de la définition de combattant. Les Conventions de Genève prohibent l’homicide intentionnel, la torture ou les traitements inhumains, le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter gravement atteinte à l’intégrité physique ou à la santé, ou encore la prise d’otages. Aussi, les actes commis par les combattants du Hamas et au nom de ce mouvement peuvent être qualifiés de crimes de guerre. Cette qualification a d’ailleurs été retenue par la commission d’enquête des Nations Unies lors de son communiqué du 10 octobre 2023[8].

La qualification des actes comme étant des actes terroristes ou des crimes de guerre n’est donc pas contradictoire mais aura des conséquences juridiques distinctes en fonction de l’ordre normatif. Si la cristallisation des débats porte sur la qualification des actes commis par le Hamas, ceux-ci s’appuient sur le sentiment erroné que le terrorisme serait un crime d’une gravité supérieure au crime de guerre.

Il semble essentiel d’apporter un dernier éclairage pour qualifier les actes du Hamas. Si le droit international offre en effet le droit à un peuple sous occupation de s’opposer à celle-ci, et ce en autorisant l’usage de la force, ce droit à la résistance doit respecter les limites du droit international humanitaire et de la guerre Or, les actes commis le 7 octobre par le Hamas constituent une violation flagrante de toutes les règles élémentaires du droit international. Quand bien même le CSNU dans sa résolution 1860 (2009)[9], l’Assemblée générale des Nations Unies (AGNU) dans ses résolutions 58/292[10] et 67/19[11], ou encore la Cour internationale de Justice (CIJ)[12], reconnaissent le droit au peuple palestinien à posséder un État libre de toute occupation, cette reconnaissance ne permet ni ne justifie les crimes qui ont été commis le 7 octobre. Ces attaques ont visé volontairement des civils et ont donné lieu à des assassinats massifs et à des prises d’otages.

La CIJ, saisie par l’Assemblée générale des Nations Unies en janvier 2023 dans le cadre d’une demande d’avis consultatif, devrait répondre prochainement aux questions spécifiques du droit du peuple palestinien à disposer de lui-même et au statut des territoires occupés.

 

Comment doit-on considérer les prises d’otages du Hamas eu égard au droit international ?

 

La prise d’otages peut être définie comme le fait de s’emparer d’une personne ou la détenir et menacer de la tuer, de la blesser ou de continuer à la détenir afin de contraindre une tierce partie à accomplir un acte ou s’en abstenir en tant que condition explicite ou implicite de la libération de l’otage[13]. S’il s’agissait d’une pratique ancienne pouvant être employée comme stratégie militaire, la prise d’otages est dorénavant strictement prohibée en droit international.

La prise d’otages est contraire au droit international humanitaire, qu’il s’agisse d’un conflit armé non international[14] ou international[15], est considérée comme une infraction grave faisant dorénavant partie de la coutume internationale[16]. Ainsi, les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, qu’il s’agisse de civils, de membres des forces armées qui ont déposé les armes ou encore de personnes mises hors combat, ne peuvent être prises en otages et doivent en toutes circonstances être traitées avec humanité. Il s’agit également d’une violation du droit international pénal, constitutive d’un crime de guerre selon l’article 8 du Statut de Rome, engageant la responsabilité pénale individuelle de ses auteurs[17]. Par ailleurs, la prise d’otages est contraire aux droits humains (notons que le droit humanitaire et le droit international des droits de l’homme sont complémentaires dans leur mise en œuvre en période de conflit armé, bien que le premier constitue une lex specialis), puisqu’il s’agit d’une privation arbitraire de la liberté d’autrui, interdite par de nombreux instruments internationaux de protection des droits de la personne humaine prévoyant le droit à la liberté et à la sécurité des personnes[18].

Dès lors, la prise d’otages par le Hamas est contraire au droit international et l’organisation a l’obligation de les relâcher. C’est notamment la position adoptée par le CSNU qui a demandé « la libération immédiate et inconditionnelle de tous les otages détenus par le Hamas et d’autres groupes, tout particulièrement des enfants, et la garantie d’un accès humanitaire immédiat »[19]. Tant que leur libération n’a pas été assurée, le Hamas doit respecter les principes élémentaires d’humanité, les droits humains et les autres règles prescrites par le droit international humanitaire, notamment l’interdiction d’utiliser les civils ou prisonniers de guerre comme bouclier humain[20]. Un accord pour la libération d’otages à Gaza a été conclu entre les deux parties le 22 novembre qui permet la libération des otages en échange de la libération de prisonniers palestiniens, ainsi qu’une trêve permettant que l’aide humanitaire circule dans la bande de Gaza, avec la possibilité pour la Croix-Rouge de rendre visite aux otages restants. Si cet accord, par ailleurs temporaire (et ayant pris fin), doit être salué, il n’est pas suffisant : le Hamas a l’obligation de libérer tous les otages détenus.

 

La riposte israélienne à ce jour rentre-t-elle dans le cadre de la légitime défense ?

La légitime défense est un « droit naturel » que les États possèdent en vertu de l’article 51 de la Charte des Nations Unies. Cet article permet à un État membre de recourir à la force, ce qui est pourtant prohibé en droit international en vertu de l’article 2, paragraphe 4, de la Charte. La légitime défense permet d’exclure l’illicéité de l’usage de la force s’il s’agit de la réaction à un fait illicite initial[21]. Ce droit ne peut alors être invoqué que comme réponse à un fait illicite préalable et doit donc être précédé d’une agression armée. Une agression armée est « l’emploi de la force armée par un État contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte » selon la résolution 3314[22] de l’AGNU. Cette définition est complétée par l’article 8 bis du Statut de Rome qui précise que l’agression armée doit « par sa nature, sa gravité et son ampleur, constitue[r] une violation manifeste de la Charte ». Les crimes commis par le Hamas remplissent les critères de l’agression armée car ils portent ouvertement atteinte à l’intégrité territoriale et à la population civile d’Israël. Cependant, l’État d’Israël peut-il invoquer la légitime défense vis-à-vis des faits d’un groupe armé qui, bien qu’étant la force exécutive d’une partie du territoire palestinien, n’est pas un État et dont il ne reconnait d’ailleurs pas l’existence ?

La légitime défense peut être invoquée lors d’une agression armée commise par un État à l’encontre d’un autre État. La CIJ précise que les actes de groupements sont imputables à l’État si celui-ci exerce sur eux un contrôle effectif. La difficulté juridique réside dans la qualification de l’entité Palestinienne qui, bien que répondant à la définition coutumière de l’État, n’est pas reconnue en tant que tel par certains sujets et acteurs de la communauté internationale, dont Israël. Le CSNU, dans ses résolutions 1368[23] et 1373[24], invoque la légitime défense en réponse aux actes commis par le groupe Al-Quaïda mais les attribue à l’Afghanistan, en les assimilant aux talibans, qui constituaient alors le gouvernement de facto de l’Afghanistan. Si la Palestine est reconnue comme étant un État, les crimes de guerre commis par le Hamas, organe à la tête de l’exécutif de la bande de Gaza, constituent une agression armée à laquelle Israël a le droit de répondre en invoquant et en exerçant son droit à la légitime défense. L’exercice du droit de la légitime défense constituerait une reconnaissance implicite de la qualité d’État de la Palestine de la part de l’État d’Israël. Mais là encore, l’invocabilité de la légitime défense se confronte aux limites de ce droit. Les attaques perpétrées le 7 octobre doivent être attribuées à un État, or la bande de Gaza n’est pas en soi un État, d’autant que l’Autorité palestinienne exerce le pouvoir exécutif en Cisjordanie mais ne contrôle pas le Hamas qui gère la bande de Gaza d’une manière autonome.

Au vu du refus de l’État d’Israël de reconnaître la Palestine comme État, celui-ci semble invoquer une légitime défense coutumière au-delà de ce qui est prévu par la Charte des Nations Unies. La Charte, en employant les termes de « droit naturel », renvoie au droit inhérent de chaque État, qui lui est conféré au-delà du droit de la Charte. Cette coutume a évolué par la pratique des États qui, depuis 2001, tend à rendre licite l’usage de la légitime défense contre des entités paraétatiques terroristes, dès lors que l’État à partir du territoire duquel l’attaque armée ou la menace de l’attaque armée se produit ne prend pas les mesures nécessaires pour que son territoire ne soit pas utilisé à des fins préjudiciables pour un autre État, autrement dit manque à ses obligations internationales de due diligence. On peut ici noter la réponse des États européens, de l’Union européenne et des États-Unis, au lendemain des attaques du Hamas, qui reconnaissent qu’Israël peut exercer son droit à la légitime défense. Israël a toujours soutenu une vision extensive de ce droit et semble avoir trouvé un écho parmi certains pays occidentaux, sans que la norme ne comporte un caractère de généralité qui lui permettrait d’acquérir une valeur coutumière.

Quoi qu’il en soit et qu’il s’agisse d’une reconnaissance implicite ou de l’invocation de l’évolution coutumière du droit de légitime défense, l’État israélien, qui  invoque ce droit se doit d’en respecter les limites matérielles et temporelles. Si l’État israélien a sur son territoire le droit et la compétence pour réprimer ce que son droit interne qualifie de terrorisme, il ne peut agir sur un territoire étranger sans respecter les principes inhérents à l’exercice de la légitime défense. Deux questions juridiques découlent de l’interrogation générale du droit de l’État d’Israël dans l’exercice du droit de légitime défense.

  • L’État israélien respecte-t-il les limites de l’exercice de la légitime défense ?

Quand bien même la légitime défense serait un droit inaliénable et que l’article 51 ne comporte pas de règles spécifiques limitant son exercice, le droit international coutumier impose que la légitime défense ne s’exerce que par le biais de mesures proportionnées à l’agression armée subie et nécessaires pour y mettre fin. Les crimes commis par le Hamas justifient la nécessité de l’usage de la force pour y mettre fin. En revanche, le respect du critère de proportionnalité prévoit quant à lui que l’État doit s’abstenir de lancer une attaque dont il est prévisible qu’elle cause des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu. La légitime défense obéit à une logique défensive et ne saurait être motivée par une volonté de punition touchant l’intégralité de la population.

De plus, l’action en légitime défense ne saurait excéder les limites fixées par le droit de la guerre et le droit humanitaire. À la lumière des éléments disponibles aujourd’hui, les actions militaires menées sur le territoire palestinien, notamment le déplacement forcé de population et l’absence de différenciation des cibles civiles et des cibles militaires, constituent des violations graves au droit humanitaire. L’absence du respect des principes d’humanité et de distinction dans l’usage du droit à la légitime défense, par la violation du droit humanitaire de la part de l’État israélien, modifie la qualification juridique des actes menés sur le territoire palestinien, qui peuvent à l’heure actuelle être qualifiés de représailles armées, de crime de guerre, voire de crime contre l’humanité. Ces représailles sont interdites en droit international et peuvent engager la responsabilité internationale de l’État. Enfin, la légitime défense, en tant que droit à la défense, prend fin lorsque l’agression armée est finie. La détermination de la fin de l’agression armée est délicate en l’espèce car elle fut commise par une organisation terroriste qui s’appuie sur une idéologie d’éradication.

  • La réaction ou l’absence de réaction des organes de l’ONU a-t-elle un impact sur le droit à un usage de la légitime défense par Israël ?

L’article 51 de la Charte prévoit que le droit de la légitime défense peut s’exercer jusqu’à ce que « le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales ». Jusqu’au 15 novembre 2023, le CSNU ne parvenait pas à adopter une résolution relative à la situation actuelle. En effet, certains membres permanents opposaient systématiquement leur veto à la fois pour empêcher la condamnation des actions du Hamas ou la riposte de l’État d’Israël. La résolution 2712[25] du 15 novembre dernier exige de toutes les parties qu’elles s’acquittent des obligations que leur impose le droit international et demande une pause humanitaire mais ne condamne aucun des agissements et ne prévoit pas de mesures collectives pour réinstaurer la paix.

Quant à l’AGNU, elle ne possède pas, selon la lettre de la Charte, de prérogatives en matière de sécurité collective. La résolution 377[26] étend la compétence de l’AGNU en matière de maintien de la paix lorsque « le Conseil de sécurité manque à s’acquitter de sa responsabilité principale dans le maintien de la paix et de la sécurité internationales »[27]. Ce procédé a été de nouveau utilisé dans le cadre du conflit en Ukraine, sans résultat concret à l’heure actuelle. Si cette résolution a fait évoluer la pratique au sein des Nations Unies, en permettant en cas de blocage du CSNU à l’AGNU de formuler des recommandations, celles-ci n’ont cependant pas acquis de force obligatoire et les États visés ne sont pas tenus de les respecter et ne pourraient voir leur responsabilité internationale engagée. Il en résulte que le blocage persistant du CSNU empêche à l’heure actuelle une réponse cohérente de la communauté internationale.

 

Le droit international humanitaire s’applique-t-il et, si oui, quelles sont les obligations qui incombent aux parties au conflit ?

 

Dans un sens étroit, le droit international humanitaire (DIH) fait référence au droit de Genève, à savoir les quatre Conventions du 12 août 1949, ainsi qu’aux deux Protocoles additionnels du 8 juin 1977[28]. Dans un sens large, le droit international humanitaire fait référence à toutes les règles régissant le droit des conflits armés[29], regroupant également le droit de La Haye concernant les normes relatives à la conduite des hostilités[30]. Une partie conséquente du DIH fait désormais partie de la coutume internationale et est ainsi opposable erga omnes, impliquant une application universelle.

L’applicabilité du DIH au sens étroit du terme peut être envisagée sous l’angle de plusieurs critères appréciés sous l’approche fonctionnelle, afin de permettre la plus grande effectivité possible de ses règles[31].

Selon le critère matériel, le DIH est applicable dès l’existence d’un conflit armé. Le droit conventionnel distingue deux types d’hostilités, les conflits armés internationaux et les conflits armés non internationaux. La reconnaissance d’un conflit international s’entend, entre autres, d’un affrontement armé de fait, peu importe l’existence d’une déclaration de guerre officielle entre deux États. Bien que la reconnaissance de la Palestine en tant qu’État soit une question pendante en droit international (la CIJ ne s’est pas prononcée sur cette question[32] ; à l’inverse, la CPI a reconnu à la Palestine le statut d’État partie dans les limites de l’application du Statut de Rome), les obligations applicables à ces deux types de conflits tendent à s’harmoniser.

Au regard du critère personnel, les États parties ont une obligation conventionnelle de respecter le DIH, mais il s’agit également d’une obligation erga omnes concernant le volet coutumier de ce droit, s’étendant ainsi à tous les États. Pour les autres acteurs du droit international, notamment les groupes armés non étatiques, une participation active aux hostilités entraîne automatiquement l’obligation de se soumettre aux règles coutumières du DIH.

Concernant le critère géographique, dès l’existence d’un conflit armé, l’applicabilité du DIH est rendue nécessaire, et s’impose sur le territoire des belligérants.

Selon le critère temporel, la règle a été fixée par le Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie dans l’arrêt Tadic, indiquant que « Le droit international humanitaire s’applique dès l’ouverture [des] conflits armés […] »[33].  Si l’intégralité du droit coutumier est applicable dès le début de tout conflit armé à tous les belligérants, concernant les règles conventionnelles, les États sont liés par celles-ci dans la mesure de leur état de ratification au commencement des hostilités.

Les Conventions de Genève de 1949 ont été ratifiées par Israël en 1951 ainsi que par la Palestine en 2014, cette dernière ayant également procédé à la ratification des Protocoles additionnels en 2014 et 2015. L’existence d’un conflit armé étant reconnu par les deux parties, le DIH est donc applicable à la situation de conflit armé opposant l’État d’Israël aux membres du Hamas. En conséquence, il incombe aux parties de respecter les règles précises du DIH concernant la protection des personnes protégées à l’aune de ce droit comme les prisonniers de guerre, la population civile, le personnel humanitaire, médical et religieux, ainsi que les biens protégés à savoir les unités médicales, les hôpitaux ou les écoles et universités. De manière générale, les principes directeurs de l’action du DIH faisant partie de la coutume internationale et sous-tendant les Conventions de Genève de 1949 ainsi que les Protocoles additionnels de 1977, les belligérants se devront d’agir en conformité avec les principes de nécessité militaire et de proportionnalité, de précaution, de distinction (entre personnes civiles et combattantes), d’humanité et devront s’abstenir de causer des maux superflus et des souffrances inutiles.

Déclarations sur le déplacement de populations :

Selon le Coordonnateur des secours d’urgence et chef des affaires humanitaires de l’ONU, Martin Griffiths, plus de 1,5 million de Gazaouis sont déplacés, 18 hôpitaux ont été fermés et des centaines de milliers de personnes vivent apeurées sous les bombardements israéliens continus[34].

Déclaration sur le système de santé :

Le Directeur général de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), Tedros Adhanom Ghebreyesus, a quant à lui insisté sur l’effondrement imminent du système de santé de Gaza. Seulement 10 hôpitaux sur 36 fonctionnent encore – pour seulement 1.400 lits en tout – et de nombreux agents de santé ont été contraints de fuir avec leurs familles[35].

 

À quoi correspondent les notions de crimes contre l’humanité, de crime de guerre et de crime de génocide ?

 

Dans le cadre du contexte du conflit israélo-palestinien, la qualification des faits commis contre la population civile par chacune des deux parties au conflit interroge, en étant précisé que les actes décrits dans cette note relèvent pour l’essentiel de la notion de crime de guerre. Dès lors, les interrogations visent plutôt les notions de crimes contre l’humanité et de génocide. Ces dernières sont mentionnées par nombre d’acteurs sur la scène internationale, mais à quoi correspondent-elles exactement ? Rappelons que la qualification de terrorisme pour les actes du 7 octobre n’enlève rien au fait qu’ils peuvent être qualifiés en fonction des crimes définis par le statut de Rome, et aussi que ces qualifications résultent de faits graves sans qu’il soit nécessaire de les hiérarchiser.

La notion de crimes contre l’humanité visent des crimes d’une gravité particulière substantielle et contextuelle due à leur aspect massif[36]. Elle fait référence à la fois à des infractions autonomes spécifiques (meurtres, déportation, etc.), mais également à la catégorie regroupant ces crimes[37]. Les crimes contre l’humanité n’ont pas fait l’objet d’une codification dans le cadre d’un traité particulier en droit international, bien que l’interdiction des crimes contre l’humanité soit comprise comme étant une norme impérative du droit international, opposable à tous les États en tout temps. Elle trouve son origine dans l’article 6-c du Statut du Tribunal Militaire international de Nuremberg qui a cherché à créer une notion permettant de réprimer les atteintes aux populations civiles dans des contextes n’étant pas immédiatement liés aux hostilités et sans critère de nationalité. Aujourd’hui, la définition du crime contre l’humanité se trouve à l’article 7 du Statut de Rome de la CPI. Selon cette définition, la qualification de crime contre l’humanité nécessite la réunion de plusieurs éléments cumulatifs :

Un élément matériel – Pour la constitution d’un crime contre l’humanité, l’un de ces actes doit avoir été commis à l’encontre de la population civile : meurtre, extermination, réduction en esclavage, déportation ou transfert forcé de population, emprisonnement ou privation grave de liberté physique, torture, viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou autre forme de violence sexuelle, persécution, disparitions forcées, crime d’apartheid et autres actes inhumains de caractère analogue.

Un élément contextuel – L’un de ces actes doit avoir été commis dans le cadre d’une attaque généralisée contre la population civile, ce qui implique un contexte de violence globale ou de violence systématique, issue d’un plan concerté et d’une organisation visant à la commission de ces actes, que ce soit de manière directe ou indirecte.

Un élément psychologique (ou intentionnel) – L’un des actes susmentionnés doit avoir été perpétré en « connaissance de cette attaque ». Il n’est pas nécessaire que l’auteur ait la volonté de commettre un crime contre l’humanité ou de s’associer à l’idéologie véhiculée par le plan concerté, seulement qu’il ait la volonté de commettre l’un quelconque des actes résultant dans une atteinte à la personne en connaissance de cette attaque. Cette connaissance peut être déduite du contexte dans lequel l’individu a réalisé le crime. A titre d’exception, le crime de persécution nécessite un élément psychologique ayant trait à la discrimination et requiert donc un critère psychologique supplémentaire[38].

Certains crimes contre l’humanité présentent des similarités avec les crimes de guerre, recouvrant des actes matériels similaires (homicide, torture, destruction de biens, etc.). Ils sont en revanche différenciables par le biais d’une appréciation du critère contextuel. Les crimes contre l’humanité sont commis envers la population civile dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique à l’encontre de celle-ci. Les crimes de guerre sont commis dans le contexte spécifique d’un conflit armé[39]. Dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique à l’encontre de la population civile commise dans le contexte spécifique d’un conflit armé, un même fait peut tomber dans le champ des deux qualifications.

Dans le contexte actuel, les attaques perpétrées par le Hamas le 7 octobre 2023 (meurtres, tortures, viols, etc.) l’ont été à l’encontre de la population civile, dans le cadre d’une attaque systématisée issue d’un plan concerté, ce qui pourrait les faire tomber dans le champ de la définition ci-dessus. Concernant les hostilités qui s’en sont suivies et se déroulant actuellement sur la bande de Gaza, toute la difficulté réside dans la question de savoir si les actes réalisés à l’encontre de la population civile font partie d’un plan concerté visant directement la population civile. Selon l’État d’Israël, le projet est in fine d’anéantir l’organisation du Hamas par l’invasion de la bande de Gaza. Si ce projet ne concerne pas directement la population civile, il peut indirectement, voire implicitement, viser celle-ci. De cette façon, le déplacement forcé de population, clairement décidé par les autorités militaires israéliennes, permettrait de retenir le critère contextuel. Pour d’autres actes, une conception plus souple permettrait de retenir la qualification de crime contre l’humanité.

Il est également important de rappeler que la Palestine étant un État partie au Statut de Rome, l’enjeu de cette qualification de crime contre l’humanité commis sur son territoire est la possibilité pour la CPI d’en connaître.

Le crime de génocide est considéré quant à lui comme un crime contre l’humanité spécifique et répond donc à une définition particulière (dont les critères sont énoncés à la fois dans la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 ainsi qu’à l’article 6 du Statut de Rome) : la commission de faits (meurtres, atteintes à l’intégrité physique et/ou mentale des membres du groupe, soumission intentionnelle à des conditions de vie entraînant la destruction des membres du groupe, mesures entravant les naissances ou transfert forcé d’enfants) dans le cadre d’un plan concerté ayant pour but la destruction totale ou partielle d’un groupe. C’est ce dolus specialis qui s’ajoute à l’intention propre à chacun des actes incriminés pour constituer le génocide. Autrement dit, cet élément moral est la composante particulière du génocide, qui le distingue d’autres crimes graves[40] et qui, en l’espèce, rend la qualification de génocide des faits commis extrêmement délicate.

 

La Cour pénale internationale peut-elle exercer sa compétence tant vis-à-vis du Hamas que d’Israël ?

 

La fonction principale de la CPI est de juger les personnes physiques pour certains des crimes internationaux les plus graves qui touchent la communauté internationale, que sont : le crime d’agression, le crime de guerre, le crime de génocide et le crime contre l’humanité[41]. Concernant les trois derniers, la CPI peut exercer sa compétence lorsqu’au moins un de ces crimes semble avoir été commis, soit par un ressortissant d’un État partie, soit sur le territoire d’un État partie[42]. Également, le Conseil de sécurité peut déférer une situation au Procureur et donc permettre à la CPI d’exercer sa compétence, même si la situation concerne des États qui ne sont pas parties au Statut de Rome[43].

Si Israël n’a jamais accepté de signer et de ratifier le Statut de Rome, la Palestine a quant à elle déposé le 1er janvier 2015 une déclaration de reconnaissance de la compétence de la CPI conformément à l’article 12-3 du Statut, à l’égard des crimes présumés « commis sur le Territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est, depuis le 13 juin 2014 ». Elle a adhéré au Statut le 2 janvier 2015 et il est entré en vigueur à son égard le 1er avril 2015. Depuis, la première chambre préliminaire de la Cour a déterminé l’étendue de sa compétence territoriale à des fins pénales concernant le cas de la Palestine, en considérant que son processus d’adhésion au statut a été mené en toute conformité, et qu’elle devait donc être considérée comme un « État partie » au sens du Statut. Par ailleurs, la Chambre a affirmé que sa compétence dans le cadre de la situation en Palestine s’étendait aux territoires occupés par Israël depuis 1967, à savoir Gaza et la Cisjordanie, y compris Jérusalem-Est[44].

Comme le Procureur l’a rappelé à la suite des crimes du 7 octobre commis par le Hamas[45], il peut exercer sa compétence[46]. Le 17 novembre, cinq États parties lui ont déféré la situation en Palestine, en lui demandant d’enquêter sur les nouveaux faits, ce qui évite au Procureur d’obtenir l’autorisation d’ouvrir une enquête par une Chambre préliminaire. Le Procureur a répondu qu’une enquête sur la situation en Palestine était ouverte depuis le 3 mars 2021, et a confirmé pouvoir l’étendre aux récents actes commis, qui constituent clairement une escalade des hostilités et de la violence[47].

Dès lors, la CPI peut exercer sa compétence pour connaître des faits pouvant constituer un crime de guerre, un crime contre l’humanité ou un crime de génocide à l’égard de toute personne de nationalité palestinienne (ou d’une nationalité d’un État partie au statut), même pour des actes commis sur le territoire israélien ou de toute personne, quelle que soit sa nationalité, ayant agi dans les territoires palestiniens occupés et à Jérusalem-Est.

 

[1] CSNU S/RES/1368 du 12 septembre 2001. Disponible via ce lien.

[2] Ibidem.

[3] CSNU S/RES/2249 du 20 novembre 2015. Disponible via ce lien.

[4] Tribunal spécial pour le Liban, Ayyash et autres (STL-11-01). Affaire disponible via ce lien.

[5] Communiqué de presse du 25 octobre 2023. Disponible via ce lien.

[6] Le Statut de Rome a été adopté le 17 juillet 1998 et est entré en vigueur le 1er juillet 2002.

[7] Les quatre Conventions de Genève ont été adoptées le 12 août 1949, complétées par deux protocoles additionnels du 8 juin 1977.

[8] Communiqué de presse du 10 octobre 2023. Disponible via ce lien.

[9] CNSU S/RES/1860 du 8 janvier 2009. Disponible via ce lien.

[10] AGNU A/RES/58/292 du 6 mai 2004. Disponible via ce lien.

[11] AGNU A/RES/67/19 du 4 décembre 2012. Disponible via ce lien.

[12] CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif, 9 juillet 2004. Disponible via ce lien.

[13] Article 1 de la Convention internationale contre la prise d’otages.

[14] Article 3 commun aux Conventions de Genève et article 4§2 c) du Protocole additionnel II.

[15] Article 34 de la Convention de Genève IV et article 75§2 c) du Protocole additionnel I.

[16] Voir à cet égard la codification établie par le CICR et notamment la règle 96 dans J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck, Droit international humanitaire coutumier, 2006, Bruxelles, Bruylant, pp. 441-445, disponible via ce lien.

[17] Article 8.2 a) viii et article 8.2 c) iii du Statut de Rome.

[18] Voir notamment article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 ; article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Pour une synthèse, voir la règle 99 de la codification établie par le CICR, op.cit., pp. 455-466.

[19] CSNU, S/RES/2712 (2023), op. cit.

[20] Voir notamment la règle 97 de la codification établie par le CICR, op.cit., pp. 445-450.

[21] CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Arrêt, 26 novembre 1984. Disponible via ce lien.

[22] AGNU A/RES/3314 du 14 décembre 1974. Disponible via ce lien.

[23] CSNU S/RES/1368, op cit.

[24] CSNU S/RES/1373 du 28 septembre 2001. Disponible via ce lien.

[25] CSNU S/RES/2712 du 15 novembre 2023. Disponible via ce lien.

[26] AGNU A/RES/377 du 3 novembre 1950. Disponible via ce lien.

[27] Ibidem.

[28] Un troisième protocole additionnel a été adopté le 8 décembre 2005 relatif à l’adoption d’un signe distinctif additionnel mais connaît un taux de ratification moins élevé.

[29] R. Kolb, Ius in bello, Le droit international des conflits armés, Précis, 2e édition, Bâle/Bruxelles, Helbing Lichtenhaln/Bruylant, 2009, pp. 14-15.

[30] A titre d’exemple, voir la Déclaration de Bruxelles sur les lois et coutumes de la guerre, 1874 ; Acte final de la conférence de La Haye, 1899 ; Convention de La Haye (III) concernant la guerre maritime, 1899 ; Déclaration de La Haye (IV) interdisant les projectiles lancés de ballons, 1899 ; Acte final de la Conférence de la Paix de La Haye, 1907.

[31] Ibidem, p. 167.

[32] Depuis 2018, est pendante devant la CIJ une affaire opposant la Palestine aux Etats-Unis d’Amérique. Celle-ci n’est encore qu’à un stade embryonnaire. V. l’affaire du Transfert de l’ambassade des États-Unis à Jérusalem (Palestine c. États-Unis d’Amérique).

[33] TPIY, Le Procureur c. Dusko Tadic, jugement d’appel, IT-94-1-AR72, 2 octobre 1995.

[34] OnU info, 17 novembre 2023. Disponible via ce lien.

[35] Disponible via ce lien.

[36] M. Delmas-Marty, I. Fouchart, E. Fonza, L. Neyret, Le crime contre l’humanité, 3e édition, Ed. Que sais-je ?, 2018, p. 7.

[37] Ibidem, p. 10.

[38] D. Rebus, Droit pénal international, Précis, 4e édition, Dalloz, 2022, p. 661.

[39] M. Delmas-Marty et al, Le crime contre l’humanité, op. cit., p. 9.

[40] CIJ, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), arrêt du 3 février 2015, CIJ Rec. 2015, p. 3.

[41] Voir les articles 5 et suivants du Statut de Rome.

[42] Article 12-2 du Statut de Rome.

[43] Article 13-b du Statut de Rome.

[44] CPI, Chambre préliminaire I, Décision relative à demande présentée par l’Accusation en vertu de l’article 19-3 du Statut pour que la Cour se prononce sur sa compétence territoriale en Palestine, 5 février 2021, n°ICC-01/18. Disponible via ce lien.

[45] CPI, Déclaration du Procureur Karim A.A. Khan KC, depuis le Caire, sur la situation dans l’État de Palestine et en Israël, 30 octobre 2023. Disponible via ce lien.

[46] V. CPI, Déclaration du Procureur Karim A. A. Khan KC après sa première visite en Israël et à Ramallah, 3 décembre 2023. Disponible via ce lien.

[47] CPI, Statement of the Prosecutor of the international Criminal Court, Karim A.A. Khan KC, on the Situation in the State of Palestine: receipt of a referral from five States Parties, 17 novembre 2023. Disponible via ce lien.